耶林(Rudolf von Ihering)说:“正义之神一手执衡器,以权正义,一手执宝剑,以实现正义。宝剑而无衡器,不过暴力;衡器而无宝剑,只是有名无实的权力。二者相依相辅,挥动宝剑的威力与运用衡器的技巧能够协调,而后法律才完全见诸实行。”[1]正义之神失掉宝剑,不过表示司法不能执行其判决,而司法本身尚未腐化;倘若失掉衡器,那便是司法作枉法的裁判,正义之神变成了邪恶之神。

廷尉张释之说:“廷尉,天下之平也。”(《汉书》卷五十《张释之传》)古人虽知审判必须公平,不别亲疏,不殊贵贱,一断于法。但如何而能实现公平的审判,古人却未曾提出具体的方案。司法机关不独立于行政机关之外,不但司法官的地位没有保障,同时行政官就是司法官,故除其人稍有良心之外,而乃希望“法不阿贵,绳不挠曲”,(《韩非子》第六篇《有度》)事所难能。凡事不求于必然的制度,而求于适然[2]的良心,这是吾国政治的缺点。

古代亲民之官乃同时兼为行政官与司法官。汉宣帝说:“庶民所以安其田里,而无叹息愁恨之心者,政平讼息也。”(《汉书》卷八十九《循吏传·序》)政与讼由同一机关理之,苟得其人,固然政平而讼理;不得其人,则人民绝望,无所告诉。现代司法不但审判人民相互之间的诉讼,且又审判人民与政府之间的诉讼。征役耶,不应征而征,征税耶,不应征而征,皆得控诉于法院,要求法院作公平的裁判。倘若审判这两种诉讼的人就是征役和征税的行政机关,哪里能够得到公平。纵令当事人两造都是平民,而其间亦有贫与富、弱与强的差别。富而强者因其富厚,交通王侯,裁判官的地位没有保障,何能不受政治势力的影响。所以不茹柔,不吐刚,审判公平的人常有青天之称;所谓循吏不过政治上又能从民之欲,而不扰乱,最多再加以劝课农桑、减省租赋、兴立学校而已。

这种青天的官在吾国并不多有,司法的官往往是“明知为无罪之人,而使其受追诉或处罚,或明知为有罪之人,而无故不使其受追诉或处罚”。(吾国刑法第一百二十五条第一项第三款)法官利用职权而做违法的事,世上不公平莫此为甚。耶林称之为“司法杀人”(Justizmord)。

看守法律的人而竟杀害法律,这在法律上实犯了极大的罪恶。在古代罗马,法官收贿,处死刑。司法破坏法律,无罪变为有罪,这最伤害人类的法律感情,而对于司法,则为残酷的魔鬼。然而受牺牲的能够甘心吗?他被驱逐出法律之外,只有利用自己的武力,报仇雪恨,并行使自己的权利。他除诛杀这种社会的公敌之外,往往一愤之下,成为强盗,而不厌杀人。[3]

这是德国表表大名的法律学者耶林先生的话。此言也,吾人虽然不敢全部同意,而稗官小说所描写的“好汉”、“侠客”,便是法律不与保护,迫上梁山,自称为“替天行道”,锄强扶弱,而得到社会称赞的人。这种好汉,这种侠客,“其行虽不轨于正义,然不爱其躯,赴士之厄困,盖亦有足多者焉”。“天下有道,百官有司奉法承令,以修所职,失职有诛,侵官有罚。”到了末世,上失其政,“豪暴侵陵孤弱,恣欲自快”,有道之士尚不免于灾难,则中材遇害,更何可胜数?这个时候,侠客“以匹夫之细,窃杀生之权”,其罪虽不容于诛,而“振穷周急”,“侠客之义又曷可少哉”。(参阅《史记》卷一百二十四及《汉书》卷九十二《游侠传·序》)由此可知司法不得其平,而后有侠客。“侠以武乱禁”,(《韩非子》第四十九篇《五蠹》)他们虽受社会的尊敬,而却不容于朝廷,侠客不能存在,于是阴间审判之说生矣。

司法不公平,而替天行道的侠客又不存在,人民悲观之极,只有寄希望于十殿阎王。你们恶毒的不要得意吧!生前作威作福,死后要沉沦鬼道,打入十八层地狱。你们积德的不要悲哀吧!生前受尽欺凌,死后得升化仙道或超生富贵之道。(第十一回)这种观念有似于《圣经》所言。《新约圣经》有四部福音书,其著作年代,《马可福音》最早,《路加福音》次之,《马太福音》又次之,《约翰福音》最后。《路加福音》中有一段话:

你们贫穷的人有福了,因为上帝的国是你们的。你们饥饿的人有福了,因为你们将要饱足。你们哀哭的人有福了,因为你们将要喜笑……但你们富足的人有祸了,因为你们受过安慰。你们饱足的人有祸了,因为你们将要饥饿。你们喜笑的人有祸了,因为你们将要哀恸哭泣。(《路加福音》第六章第二十一节以下)

何以贫穷的人有福,富足的人有祸?福音书未加说明。若只就字句观之,并不是因为前者是积德,后者是恶毒。换言之,富人不能进入天国,不是因为他有罪恶,而是因为他有财产。这种仇恨富人的心理,在基督教流行于罗马帝国之后,势非修改不可。何以故呢?基督教对于贫人既然表示同情,说他们有福,说天国是他们的。然在罗马末季,贫民的生活极其悲惨,贫居陋巷,彘食牛衣。对这贫苦的人苟不与以物质上的援助,虽然口若悬河,宣传天国的快乐,亦必不能永久得到他们的信仰。因此,教会就有了救贫制度。但是救贫的资金从何而来呢?贫民自顾不暇,哪有金钱捐给教会,唯一的方法只有向富人募捐。于是教会就广开方便之门,欢迎富人入会。既然欢迎富人入会,则憎恨富人的论调自非修改不可。所以《马太福音》就把《路加福音》的字句修改为:“心中贫穷的人有福了,因为天国是他们的……饥渴慕义的人有福了,因为他们必得饱足。”(《马太福音》第五章第三节以下)从前是贫穷的人有福,现在是心中贫穷的人有福;从前是饥饿的人有福,现在是饥渴慕义的人有福。从前是一方祝福贫人,同时诅咒富人;现在诅咒富人的话已经没有。其结果,从前绝对不能进入天国的富人[4],现在只要他们能够行善积德,也得进入天国[5]。这样修正,舶来的天堂地狱便和土产的天宫地府相似。

不过西洋的上帝比较聪明。“百发失一,不足为善射”,(《荀子》第一篇《劝学》)所以上帝不肯立即审判,而必等到末日来临之时,才作最后审判。立即审判,世人共知,皆是则可;有一不然,将有害上帝的尊严。至于哪一天是世界末日?谁都不能知道,也许是今天,也许是明天,也许是十年、一百年、一千年、一万年以后。人人都有戒心,而上帝又甚神秘,不肯稍露其观感。于是人们遂深信上帝为全知全能全善之神,而不敢稍存不敬之心。反之玉皇与上帝不同,他不自己审判,而将审判权交给阎王行使。阎王不于世界末日审判,而于每一个人死亡之时,即行检查其一生善恶,而后决定该人于六道轮回之中,应送至哪一道。(第十一回)即中国与西洋的宗教固然都讲未来,而中国比之西洋,还是现实的。这种现实主义可以说是吾国思想的特质。比方伦理一事,西洋学者说到玄之又玄,近于抽象的哲学,吾国学者则对于具体的对象,指示以具体的“为人之道”。现实主义有其利,亦有其弊,利在容易实践,弊在缺乏抽象的知识,而致科学不能发达。因为科学是一种抽象的知识,即用分析的方法,把事物由复杂变为简单,使各种现象的原则能够明了。换言之,科学须无视一切事物的个性,只唯注意其普遍的现象,即个体不视为个体,个人不视为个人,而把它们放在一定的部类种属范畴之中,观察其部类种属范畴的普遍性。然而最有抽象(abstract)的能力的,又是都市的住民,尤其是商人。何以故呢?农民局蹐于一地之内,每天所见的是同一的环境,每天所做的是同一的工作;这种同一环境与同一工作可使他们发生一种心灵的限制。反之,都市的商人完全不同,他们的工作在于买之廉而卖之贵。他们不是贩卖一种商品,而是贩卖多种商品。他们不问商品之性质如何,最后所注意的皆是买价与卖价的差额。即他们不问哪一种商品,均把它还原为货币,而比较其数量多寡。商业愈发达,商人的活动范围愈广大,他们不但可由各地,得到各种不同的知识,而他们运用货币的方法亦日益增加。地方的远近,时间的长短,均可影响于价格之上,而使商人得到特殊利益或蒙受意外损失。因此,商人在无数的特殊事故之中,不能不求出一个普遍的因素;在无数的偶然变化之中,不能不求出一个必然的因素。这样,抽象的能力日益增加,而科学亦有发生的可能[6]。吾国数千年来,以农立国,而历代朝廷又实行轻商政策,商业不能发达,于是抽象的能力就受了一定限制,而致科学、哲学皆不能发达。

话又说到别的方面去了——也许一部分读者很欢迎这种闲话——现在言归正传。却说玉皇将审判权交给十殿阎王行使,十殿阎王能够体“高天上圣大慈仁者玉皇大天尊玄穹高上帝”(第三回)之意,公平审判吗?这种审判虽在冥府举行,而对于人世却有极大的影响。因为人世审判不公平,人们尚可寄希望于死后;死后审判再不公平,则人类绝望了。不幸得很,人类往往由现实推论到空幻,由阳世联想到阴间,以为天下乌鸦一样黑,人世阳光普照,尚且不见光明,则阴间黑暗可想而知。看吧!全真怪变作乌鸡国国王的模样,侵占他的江山,群臣不知,妻子不晓,唐僧问真国王,何不在阴司阎王处控告?国王道:“那怪的神通广大,官吏情熟,城隍常与他会酒,海龙王尽与他有亲,东岳齐天是他的好朋友,十代阎罗是他的异姓兄弟,因此这般,我也无门投告。”(第三十七回)十代阎罗乃玉皇派在地府的法官,世人皆深信其至公无私,而乃阿其所好,古代司法腐化,彻底到地府之下,于是鬼也悲观了。阳世不平,人愿为鬼;阴司不平,鬼到哪里控告?黑河河神的官邸为晁龙侵占,河神“欲启奏上天”,尚“不能见得玉帝”,(第四十三回)何况阴间的鬼!

全真怪有什么背景,竟令十殿阎王与他结为异姓兄弟呢?它是文殊菩萨坐下的青毛狮子。(第三十九回)换言之,它是洋狮而与西方的文殊菩萨朝夕相见。天上动物与人世动物不同,神通广大,能作人言,又能变化为人,所以青毛狮子既是文殊菩萨的坐骑,同时又是文殊菩萨的奴仆。在人世,要人身边的奴仆往往社鼠城狐,窃弄威福,而令奔竞之徒不能不讨好他们。何以故呢?你要谒见要人,他们不肯传达,而推辞“不在”,你将无法谒见。你要上书要人,他们若将你的来函稍微压一压,你又失去了机会。何况他们在要人身边,捧茶倒水,朝夕相见,狎而亲之,往往片言单语,得移动要人之意。至于天子的奴仆即所谓阉宦,其窃弄威权,更是吾国历史常见的事。汉有中常侍,唐有枢密使,均以宦者为之。“中常侍掌侍左右,顾问应对给事。”(《后汉书》卷三十六《百官志》三)据朱穆言,尚事有所启奏,中常侍有披阅之权。(《后汉书》卷七十三《朱穆传》)中常侍既得与闻机密,所以朝臣若有规划启奏,他们就可窥知,先发制人,遂令外戚大臣无法改革阉宦弄权之弊。(参阅《文献通考》卷五十七《内侍省》)窦武欲诛宦官,使刘瑜内奏,宦官朱瑀盗发武书,乃夜召阉宦十七人,歃血共盟诛武等,(《后汉书》卷九十九《窦武传》)其明证也。唐之枢密使有似于东汉的中常侍,最初不过“承受表奏,于内中进呈,若人主有所处分,则宣付中书门下施行而已”。(《文献通考》卷五十八《枢密院》)但依历史所示,凡有承受表奏之权者常得审查表奏,干涉大臣之行政;而有宣示诏令之权者又得矫称帝旨,擅发诏令,而变为枢机之任。何况枢密使尚掌密命,得与闻机密之事。宪宗时,梁守谦为枢密使,裴垍启奏泽潞节度使卢从史有无君之心,宜早为之所。宪宗许之,垍请密其谋,宪宗曰:“此唯李绛、梁守谦知之。”时绛承旨翰林,守谦掌密命,(《旧唐书》卷一百四十八《裴垍传》)其一例也。并且宰相奏事,枢密使又立侍天子左右,与闻政事,那么朝臣有所规划,宦官若认为不利,更得矫诏变更,挠其施行了[7]。观汉唐二代宦官之祸,可知天子的奴仆常握权柄,其力足以控制朝臣。西汉虽无宦官之祸,而在元帝时代,石显为中书令,“贵幸倾朝,百僚皆敬事显”。(《汉书》卷九十三《石显传》)丞相匡衡、御史大夫甄谭亦不免“阿谀曲从”。(《汉书》卷八十一《匡衡传》)陵迟而自东汉,宦官竟“窃持国柄,手握王爵,口含天宪,凶狡无行之徒媚以求官”(《后汉书》卷七十三《朱穆传》。灵帝时,张让为中常侍,“宾客求谒让者,车恒数百千两,后至不得进”。让之监奴亦“交通货赂,威刑谊赫”。有孟佗者因与监奴朋结,宾客皆争以珍玩贿之。(《后汉书》卷一百八《张让传》)是则奔竞之徒不但媚天子的奴才,奴才的奴才,且媚及奴才的奴才的朋友了。唐代宦官之权更大,许多大臣皆与宦官交通,而后才得宰相之位,顺宗时,王叔文一派与宦官李忠言勾结,遂得操弄权柄。(参阅《新唐书》卷一百六十八《王叔文传》)宪宗时,李吉甫为相,也曾与宦官吐突承璀交通,而求其奥助[8]。穆宗时,李逢吉一派之能肆志无所惮,也是因为宦官王守澄为其后援。(《旧唐书》卷一百六十七《李逢吉传》)文宗时,牛李两党能够秉持朝政,似均与宦官有关。就牛党言,“大和三年李宗闵以中人助,先秉政,引牛僧孺协力”。(《新唐书》卷一百八十《李德裕传》)就李党言,李德裕入相,得力于枢密使杨钦义之协助者不少。(参阅《资治通鉴》卷二百四十六唐文宗开成五年)唐自中叶以后,入相的人须与宦官勾结,就是小小胥吏苟能受知于宦官,亦得因此而窃弄国柄。“宪宗初即位,中书小吏滑涣与枢密使刘光琦暱善,颇窃朝权”,(《旧唐书》卷一百四十八《李吉甫传》)即其例也。吾举这种历史,无非证明肉食之流要取得官职或保全地位,不能不巴结天子的奴才,大臣的奴才,甚至于奴才的奴才。这样,文殊菩萨坐下的青毛狮子一旦下界,变为全真道士,难怪城隍请他吃饭,十殿阎王与他拜把。何况文殊菩萨又是来自西天,其青毛狮子又会说舶来话“南无阿弥陀佛”呢!

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[1] R. v. Ihering, Der Kampf ums Recht, 21 Aufl., 1925. S. 1.

[2] “适然”二字见《韩非子》第五十篇《显学》,适然谓偶然也。原文云:“故有术之君不随适然之善,而行必然之道。”

[3] R. v. Ihering, a. a. O., S. 64.

[4] “有钱财的人进上帝的国,是何等的难啊!骆驼穿过针的眼比财主进上帝的国还容易呢!”见《路加福音》第十八章第二十四节及第二十五节。

[5] 以上乃参考Karl Kantsky, Der Ursprung des Christentums, 12 Aufl., 1922, S. 343 ff.

[6] 参阅K. Kautsky, a. a. O., S. 203 ff.

[7] 《新唐书》卷二百八《刘季述传》云:“初延英宰相奏事,帝平可否,枢密使立侍,得与闻,及出,或矫上旨,谓未然,数改易挠权。”

[8] 《旧唐书》卷一百六十四《李绛传》云:“时议者以李吉甫通于承璀。”《新唐书》卷二百一《元义方传》亦云:“李吉甫再当国,阴欲承璀奥助。”