秦汉皇朝处于我国封建专制国家的早期历史阶段，不可避免地带有这一历史阶段的一系列特点。从社会经济关系、政治体制到意识形态，都处于不断地变化之中。作为集中反映统治阶级意志的法律，也在随着阶级斗争形势的起落、统治阶级政治思想的转移，以及司法实践的发展，不断地丰富、改善其内容和形式，并在这个过程中，逐渐形成了中国封建法律的基本形式，对后世产生了深远的影响。
第一节 秦汉时期的立法活动和法律形式
秦代的立法活动
秦汉两代的封建统治阶级，为了巩固刚刚形成的专制主义国家的政治制度和经济制度，都进行了频繁的立法活动。从历史渊源上讲，这个时期的刑罚体系，特别是汉文帝以前的墨、劓、剕（膑）、宫、大辟五刑之设，可以一直上溯到更古老的时代，而法典编纂的内容与形式，当是直接继承战国时期李悝的《法经》。由于《秦律》、《汉律》久已亡佚，对秦汉法律的全貌，我们是无从看到了，只能从现存的历史文献和地下出土的秦简、汉简等文物资料中，略窥这个时期立法活动的概况。
秦朝的法律，是战国以来秦国封建法律的继承和发展。秦国封建法律的奠基人是商鞅。秦孝公元年（公元前361年），商鞅携带李悝《法经》入秦①，于孝公三年（公元前359年）主持变法。在变法过程中，商鞅将李悝《法经》六篇改为六律，即《盗律》、《贼律》、《囚律》、《捕律》、《杂律》、《具律》②，从而奠定了秦律的基础。
但仅仅六律，是不能完全适应封建国家需要的。商鞅本人，就没有受六律的限制。除了六律以外，据《史记·商君列传》记载，他还制定了军功爵制、什伍连坐法，以及鼓励分居、重本抑末等法令。商鞅制定的秦律，比起《法经》来，更集中地体现了法家的耕战思想，为秦统一战争的胜利提供了法律保证。
商鞅死后，秦律仍然在不断地修改、补充。1975年在湖北云梦睡虎地秦墓出土的大批竹简，向我们提供了从商鞅变法到秦始皇时期立法的概况。《睡虎地秦墓竹简》，除《编年记》和《语书》外，《秦律十八种》、《效律》、《秦律杂抄》、《法律答问》、《封诊式》、《为吏之道》都是墓主人摘录的秦的法律条文。这些条文，是秦国在国内外进行各种政治实践中逐步形成的，并且在秦统一全国后，仍然通行。根据这些条文，可以看到商鞅变法以后秦立法活动的两个特点。第一是封建国家对社会经济活动的法律干预加强了。这些条文包括了大量的经济法规。如关于农业管理方面的法规，有《田律》、《仓律》等；关于官营手工业管理方面的法规，有《工律》、《工人程》等；关于市场贸易管理方面的法规，有《金布律》、《效律》等；关于畜牧业管理方面的法规，有《牛羊课》等。第二是行政立法开始形成。中国在世卿世禄制的贵族政治瓦解以后，以皇权为核心的专制主义的官吏政治是唯一的形式。因此所谓行政立法，主要是官吏法。首先确定的是君臣关系。“为人君则鬼（读为怀），为人臣则忠”①。在此后两千多年的历史中，这一直是皇帝和百官互相要求、自我标榜的准则。其次，由于官职不能世袭，随时可以罢免，需要有一个标准用以区别“良吏”和“恶吏”：“良吏明法律令，..有公心”；“恶吏不明法律令，..不廉洁”②。这个标准，反映了法家关于官吏规范的指导思想。另外在《置吏律》、《内史杂》、《尉杂》、①桓谭《新论》。
②见《唐律疏议·名例注》。
①《为吏之道》。
②《语书》。
《为吏之道》等众多条文中，还包括了大量的对官吏进行任免、考核、奖惩的规定。这些规定，对组织国家政治生活有十分重要的意义。如《置吏律》规定：“啬夫之送见它官者，不得除其故官佐、吏以之新官。”这是防止官吏结党营私。又如《效律》规定：“尉计及尉官吏即有劾，其令丞坐之，如它官然。”这是强调长官的法律责任。显然，这些法律规定，是通过若干次政治实践才上升为法律规范的，是符合专制主义的政治要求的。
秦统一以后，据《史记·秦始皇本纪》记载，有两次重大的立法活动。
第一次是在秦始皇时期，为了改变由于诸侯割据造成的“律令异法”的局面，秦始皇在秦律的基础上“一法律”、“定刑名”，在政治统一的同时实现了全国法律的统一。为了在思想文化上进行控制，秦始皇接受了李斯的建议，发布了“焚书令”，禁止儒学和法家以外各学派的发展，“有敢偶语《诗》、《书》者弃市，以古非今者族”，“若欲有学法令，以吏为师”。为了提高皇权，在法律形式上规定：命为“制”、令为“诏”。
秦朝第二次较大的立法活动是在二世胡亥统治时期。这次立法带有明显的政治斗争色彩。“严法而刻刑，令有罪者相坐诛，至收族。灭大臣而远骨肉，贫者富之，贱者贵之。”①经这次立法以后，秦律更为残暴了。“法令诛罚日益刻深，群臣人人自危，欲畔者众”②，终于导致整个社会矛盾的激化。法律的残酷，成为秦皇朝灭亡的一个重要原因。
汉代的立法活动西汉皇朝建立初期，接受了秦亡的教训，在法律上“改秦之敝”，“蠲削烦苛”。高祖元年（公元前206年），刘邦初入咸阳，约法三章：“杀人者死，伤人及盗抵罪。”是后由于“四夷未附，兵革未息，三章之法不足以御奸”，于是命萧何“攈摭秦法，取其宜于时者，作律九章”③。《九章律》即在秦的盗、贼、囚、捕、杂、具六律之外，增加了户、兴、厩三章。正如秦律在六律之外还包括了《田律》、《仓律》、《效律》、《置吏律》等众多的篇章一样，萧何制定的《九章律》，也仅仅是汉律的主体，而不是全部。孝惠、高后、文、景四代，黄老无为思想在政治上占统治地位，“刑罚用稀”④，在法律领域，继续清除秦律中不合时宜的内容。
惠帝元年（公元前194年）颁布了赎刑令，民得买爵三十级以免死刑；又废除了挟书令。惠帝时期，叔孙通为奉常，以礼入法，增加了《谤章》十八篇①。
高后时除三族罪、妖言令②，“复弛商贾之律”③。
文帝即位后，在“绝秦之迹，除其乱法”的思想指导下，进行了一系列的司法改革。这些改革包括：第一，废除连坐收孥法，“除收孥诸相坐律令”①《史记·李斯列传》。
②《史记·李斯列传》。
③见《汉书·刑法志》。
④见《汉书·刑法志》。
①见《汉书·惠帝纪》、《汉书·叔孙通传》。
②《汉书·高后纪》。
③《史纪·平准书》。
④；第二，废除诽谤妖言罪。文帝以前汉律规定“怨望诽谤”者要处以斩刑，文帝宣布：“自今以来，有犯此者勿治。”⑤第三，废除肉刑。齐太仓令淳于意有罪当刑，其少女缇萦上书愿没入为官奴婢，“以赎父刑罪”。文帝有感于此，下令废除了肉刑，其事在文帝十三年（公元前167年）⑥。这在秦汉立法活动中，是最有意义的一件事。文帝以后，虽然肉刑时有发生，但我们从许多请复肉刑的议论中，知道肉刑已不是法定的常刑。
武帝时期，随着统治阶级由“无为”向“有为”的转化，法网渐趋繁密。“始进张汤、赵禹之属，条定法令，作见知故纵、监临部主之法，缓深故之罪，急纵出之诛。”⑦张汤制定了有关宫廷警卫的法律《越宫律》二十七篇，赵禹制定了《朝律》六篇，连同《九章律》和《谤章》，合计六十篇，大体完成了汉律的规模。在武帝时期，随着儒术独尊地位的确立，也就逐渐形成了以儒学为主导的封建正统法律思想，并对立法和司法活动起着支配的作用。其主要表现，是以大儒董仲舒倡导的“引经决狱”之风的兴起。在立法方面，董仲舒强调以经书为根据（主要是《春秋》），提出了“君亲无将，将而诛焉”、“亲亲得相首匿”、“恶恶止其身”、“原心定罪”等原则，这些原则，当时并没有形成系统的法典，但对以后的封建法制的发展，却产生了深远的影响。武帝时期立法活动的一个重要特点是法律条文的迅速增加。“律令凡三百五十九章，大辟四百九条，千八百八十二事，死罪决事比万三千四百七十二事。文书盈于典阁，典者不能遍睹。”①这样众多的条文，必然有前后不一致的地方，“罪同而论异。奸吏因缘为市，所欲活则傅生议，所欲陷则予死比。”②宣帝以后，至西汉末年，统治阶级立法的主要精神为纠正武帝的偏颇，以缓和阶级矛盾。宣帝本始四年（公元前70年）诏：“律令有蠲除以安百姓，条奏。”③地节四年（公元前66年）诏：“自今子首匿父母，妻匿夫、孙匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孙，罪殊死，皆上廷尉以闻。”④元康四年（公元前62年）复诏：“诸年八十以上，非诬告杀伤人，它皆勿坐。”⑤并且设置廷平以平定刑狱⑥。
元帝初立，下诏：“律令可蠲除轻减者，条奏，唯在便安万姓而已。”⑦成帝河平中，复下诏：“其与中二千石、二千石、博士及明习律令者议减死刑及可蠲除约省者，令较然易知。”①然而终汉之世，都未能解决律令繁多的问题。
④《史记·考文本纪》。
⑤《汉书·文帝纪》。
⑥《汉书·刑法志》。
⑦《汉书·刑法志》。
①《汉书·刑法志》。
②《汉书·刑法志》。
③见《汉书·宣帝纪》。
④见《汉书·宣帝纪》。
⑤见《汉书·宣帝纪》。
⑥见《汉书·刑法志》。
⑦见《汉书·刑法志》。
①见《汉书·刑法志》。
东汉初期统治阶级的立法指导思想是“解王莽之繁密，还汉室之轻法”②。光武帝建武三年（公元27年）以“顷狱多冤狱，用刑深刻”，诏“与中二千石、诸大夫、博士、议郎议省刑罚”③。从此在具体立法方面屡诏减省，例如“民有嫁妻卖子欲归父母者，恣听之”、“杀奴婢不得减罪”、“除奴婢射伤人弃市律”等等④。建武十三年（公元37年）梁统以法网弛纵、人轻犯法、吏易杀人，使“吏民俱失”，上书请恢复严刑，未获许可⑤。
章帝时，司徒鲍昱奏定《辞讼比》七卷，《决事都目》八卷，以期“齐同法令，息遏人讼”⑥。
和帝时，廷尉陈忠“奏上二十三条，为《决事比》，以省请谳之敝。又上除蚕室刑，解赃吏三世禁锢；狂易杀人，得减重论；母子兄弟相代死，听，赦所代者。事皆施行。”⑦东汉后期，豪强权势日盛，法网驰纵。为整顿法纪，崔实、荀悦、仲长统等人都提出过恢复肉刑的主张，但均未被采纳。纵观东汉一百七十多年，立法精神总的方面是趋于宽缓。
根据上述史实，我们可以看到秦汉时期立法活动的主要成就，有：第一，实现了国家法律的统一。第二，由于肉刑的废除，在刑罚体系中逐步减轻了奴隶制法律的原始性和残酷性。第三，由于以礼入法，儒家学说和法律条文相结合，扩大了法律调整的范围。在依靠刑罚的强制力量的同时，重视德化的作用，成为中国封建法律的主要特点。在这三点以外，秦汉时期制订了中国封建法律的基本形式。
秦汉的法律形式秦朝的法律形式，主要有律、令、制、诏、课、程、式等。见于秦简的，有律，如《田律》、《徭律》、《军爵律》、《置吏律》等；有程，如《工人程》；有式，如《封诊式》。制和诏，是秦代独创的法律形式。秦始皇规定，皇帝的命为“制”、令为“诏”。在先秦，国君的命与令，从来就有很高的权威，都有法律的效力。不过，命与令不仅国君可以发布，公侯大臣和各级官吏都可以发布。至于发布制、诏，则是秦王政称帝以后，皇帝专有的特权。
两汉的法律，在秦的基础上，发展为律、令、科、比四种比较固定的形式。
律，是法律的基本形式，有很强的历史继承性，是中国法律的主体。见于史书的汉律篇目，除《九章律》外，尚有《田租税律》、《钱律》、《尉律》、《左官律》、《酎金律》、《大乐律》、《尚方律》、等等。
令，也称诏或诏令，即皇帝的命令（在秦代称制和诏）。由于皇帝拥有至高无上的权力，他的命令也有至高无上的权威。其法律效力之大，可以改②《后汉书·循吏传》。
③《后汉书·光武帝纪》。
④《后汉书·光武帝纪》。
⑤见《后汉书·梁统传》。
⑥《后汉书·鲍昱传》。
⑦《后汉书·陈忠传》。
变律的规定，即杜周所说：“前主所是著为律，后主所是疏为令；当时为是，何古之法乎？”①比起律来，令有很强的现实性，往往是根据当时的形势和需要发布的。见于史书的汉令有《功令》、《金布令》、《宫卫令》、《秩禄令》、《品令》、《祠令》、《祀令》、《斋令》、《狱令》、《箠令》、《马复令》、《胎养令》、《养老令》、《任子令》、《缗钱令》等。由于令的数量太多，宣帝时将令编为《令甲》、《令乙》、《令丙》，以便查阅和应用。
科，就是科条或事条，亦即法令条文，包含“课其不如法者罪责之”的意思。汉科数量也很繁多。《后汉书·陈宠传》：“汉兴以来，三百二年，宪令稍增，科条无限。”这些科条大抵都是就某些事类作出的弥补律，令之不足的专门规定。如《晋书·刑法志》中所举属于告劾方面的《登闻道辞》、属于断狱方面的《考事报谳》、属于擅兴方面的《擅作修舍》等即是。
比，凡律无正条者，比附以为罪。《汉书·刑法志》载高祖七年（公元前200年）诏：“廷尉所不能决，谨具为奏，傅所当比律令以闻。”说明在西汉前期，比附的依据为律令。武帝以后，比附的依据还包括儒家的经典。从法学的角度看，是有弊病的。因为以儒家经典比附为罪，可以置法律规定于不顾，任意按统治者的意志“论心定罪”，即所谓“志善而违于法者免，志恶而合于法者诛”。比的应用范围十分广泛，以至于“奸猾巧法，转相比况”，①汉代的比有《决事比》、《死罪决事比》、《辞讼比》等。董仲舒曾作《春秋决事比》，收集《春秋》经义断狱的案例二百三十二本②。
①《汉书·杜周传》。
①《汉书·刑法志》。
②《后汉书·应劭传》。
第二节 秦汉法律的立法精神和阶级本质
秦汉法律，作为封建国家上层建筑的重要组成部分，是反映地主阶级的意志，特别是集中地反映皇帝，有时还有皇帝的家族的意志。秦汉法律的立法精神，主要是维护皇帝至高无上的权威，维护封建等级的统治秩序，维护小农和家庭手工业相结合的父家长制。秦汉法律都是从如何对封建统治有利进行考虑的。也有少数条款在一定程度上符合劳动者的要求，那是封建国家为了保证粮源、兵源，为了稳定社会秩序、缓和阶级矛盾而制定的。旧的法学分类，曾有公法和私法的区别。秦汉法律，可以说是属于公法范围的，或基本上是属于公法范围的。如说秦汉时期缺乏私法的制定，可以说是符合历史情况的。
维护皇帝至高无上的权威维护皇帝至高无上的权威，在秦汉法律中居于核心地位，这正是封建专制主义最集中的体现。
秦始皇统一全国后，废分封，行郡县，称皇帝，规定避讳制度和废谥法，规定“命为‘制’、令为‘诏’”等等，无一不是为了维护和提高皇帝的权威。秦始皇还制定一些恐怖性的法令，如“行所车，有言其处者，罪死”，“偶语《诗》、《书》弃市，”①等等。为了有效地控制人民和封建国家机器，秦始皇还亲自过问司法，“昼断狱，夜理书，自程决事，日具石之一”①。汉朝统治者为了提高皇权，制定了更多的律令。汉律规定，臣下如有侵夺皇帝权限者处死刑。例如：矫诏者腰斩；擅发兵者斩；擅兴徭役赋税者降官贬爵；违反诏令者，弃市。景帝伐吴王濞时，诏：“敢有议诏及不如诏者，皆要斩。”②居延汉简中有“不奉诏当以不敬论”的记载。在汉律中“不敬”、“大不敬”罪，涉及的方面非常广泛，如：阑入宫门、殿门、皇帝园圃，醉歌于宗庙堂下，犯跸，触讳，侵犯皇帝的人身等等。
为了维护皇帝至高无上的权威，使臣民无条件地效忠尽职，汉律严惩对皇帝诽谤、诬罔、诋毁等言行。汉律有“非所宜言”罪，以广泛钳制臣下的言论。更荒唐的有“腹非罪”，即“见令不便，不入言而腹非”，不说什么，也要被处以死刑③。
“七国之乱”发生后，汉朝统治者吸取了教训，从加强皇帝专制统治的立场出发，严禁臣下“阿党”、“附益”，内外交结。“诸侯有罪，傅相不举奏，为阿党”，“封诸侯过限为附益”④。凡触犯阿党、附益之法、坐与诸侯王交通者，都要处以重刑。又制定了《左官律》，即凡在诸侯王国任官者，地位低于朝廷任命的官吏，称“左官”，不得在朝为官。这显然是防止诸侯王延揽人才以对抗朝廷。汉代抑制诸侯王势力的法律还有《酎金律》、《尚方律》、《推恩令》等。
①《史记·秦始皇本纪》。
①《汉书·刑法志》。
②《汉书·荆、燕、吴王传》。
③见《汉书·食货志》。
④《汉书·诸侯王表》。
秦汉法律及户籍、赋税、徭役、上计等各种制度和各级官吏的任命，也都无一不同维护皇权的最高权威相密切联系的。
维护皇帝至高无上的权威，意味着对人民的剥削压迫的极大的随意性。
但在当时的历史条件下，也有其积极的一面。因为皇帝是国家统一的象征，维护皇权就是维护国家的统一。这对于发挥封建国家机器的正常效能、稳定社会秩序，有时甚至对于发展生产，都是有利的。但皇帝的权力既如此之大，皇帝个人的作用就极为突出，因为法律的实践如何，就要看皇帝的态度如何，而法律的规定往往是不一定能发挥应有的效力的。
维护封建等级的统治秩序封建制度本身就是一种等级制度。商鞅变法，废除了奴隶制时代的世卿世禄制度，而代之以军功为条件，以田宅、臣妾为物质基础的二十等爵制。“商君为秦制爵二十等，以赏功劳。”它规定：“有军功者各以率受上爵”，“明尊卑爵秩等级，各以差次。名田宅、臣妾、衣服以家次”①。这是有秦一代建立和维护封建等级体系及其特权的最初立法。
随着封建等级制度的建立，各个等级之间，特权阶层和普通人民之间的不平等的法律地位也确定下来。秦律规定：“男子赐爵一级以上，有罪以减”，而庶民则“有罪各尽其刑”。官吏和有“大夫”爵位的人，还可以不编为“伍人”，或编为“伍人”不因四邻犯罪而负连坐之责。秦律还有保护公族特权的规定：“内公孙无爵者当赎刑，得比公士赎耐不得？得比焉。”②秦简《司空律》规定，凡服劳役刑者根据不同身份，在管理上也有所不同。公士以下无爵庶人服城旦舂刑，不穿囚衣，不戴刑具。鬼薪、白粲、不加耐刑的下吏和私家奴婢被主人用以抵偿赀赎债务而服城旦劳役，要穿红色囚衣、带刑具，并监督劳动。葆子，即高级官吏的子弟如用劳役抵偿赎刑以上到赎死的罪时，只需在官府劳作，官府不能不讯问而长期监禁，同时允许在“耆弱相当”的条件下由别人代替服役。
秦律中还广泛使用“赀甲”、“赀盾”作为一般刑事犯罪和职务犯罪的刑罚。此外，还有“赎耐”、“赎黥”、“赎迁”、“赎死”等赎刑。赀刑和赎刑的存在使官吏、贵族、地主和富人，纵使有罪，也可以逍遥法外。两汉时代，在等级制的支配下，官吏、贵族有更大的特权。汉律规定：贵族官吏犯罪，其俸禄比六百石以上者，有罪先“请”①。所谓“请”，就是司法官吏无权决断，只能依据法律，提出审判意见，上请皇帝裁夺。皇帝有权抛开法律，依据犯法者与皇帝关系的亲疏、功劳大小，甚至个人爱憎，决定量刑的轻重。
汉律和秦律一样，爵位可以用来抵罪。如“上造以上”及内外公孙、耳孙有罪当刑，及当为城旦舂者，皆耐为鬼薪白粲。”②这种减刑的特权，甚至延及于贵族官吏的子孙。
文帝时，贾谊曾就周勃狱上疏：“已在贵宠之位，..今而有过，帝令废之可也，退之可也，赐之死可也，灭之可也；若夫束缚之，系緤之，输之①《史记·商君列传》。
①见《汉书·宣帝纪》。
②《汉书·惠帝纪》。
司寇，编之徒官，..非尊尊贵贵之化也。”文帝采纳了这些意见，所以，“是后大臣有罪，皆自杀，不受刑”①。
维护封建的父家长制在秦汉时期，小农和家庭手工业相结合的生产结构，是社会生产活动和承担国家赋税徭役的基本单位。因此，维护这样的小农家庭结构的稳定，对封建国家有特别重要的意义。由于生产技术传习等的需要以及长期历史的形成，作为家长的父亲在家庭中享有至高的地位。因此，维护父家长制也就成为维护小农家庭结构的必然结论。这种生产者家庭的基本形式，也同样在地主阶级中得到实践。他们也实行父家长制，不过他们不是由于生产上的需要，而是由于财产管理和财产继承的需要。秦律规定：“主擅杀、刑、髡其子、臣妾，是谓‘非公室告’，勿听。而行告，告者罪。”②这就说明了秦朝法律确认了父亲对子女、家长对奴隶的生杀予夺大权。秦以后，随着专制制度的发展，生杀之权集中于国，集中于君，父亲对子女仅可扑责，不能随意杀害。《白虎通德论》：“天地之性，人为贵。人皆天地所生也，托父母气血而生耳。王者以养，长而教之，故父不得专也。”正由于对子女的生杀大权收归国有，封建法律就更加重视对父权的保护。汉律规定：殴父母及不孝顺父母者，死刑；如杀父母则以大逆论，本人腰斩，妻子弃市。维护夫妻关系的稳定性及男尊女卑的法律地位，是秦汉法律保护封建家庭关系的另一个重要方面。秦律规定，离婚要得到官府的许可，并且要进行登记。“‘弃妻不书，赀二甲。’其弃妻亦当论不当，赀二甲。”①汉代对离婚有“七去三不去”的规定。七去是：“不顺父母，去；无子，去；淫，去；妒，去；有恶疾，去；多言，去；窃盗，去”。三不去是：“有所取，无所归，不去；与更三年丧，不去；前贫贱，后富贵，不去”。②“七去三不去”实际上是以丈夫的意旨为依归的，男女法律地位的不平等是很明显的。
自董仲舒提出“君为臣纲、父为子纲、夫为妻纲”并把它神化，认为“王道之三纲，可求之于天”，君臣关系和父子、夫妇关系并列，家庭关系被看成是国家政治关系的缩影，封建的道德规范和政治的强制作用紧密地结合在一起，又披上了一件神权外衣，于是父权、夫权就更强化了。
①《汉书·贾谊传》。
②《法律答问》。
①《法律答问》。
②《大戴礼记·本命》。
第三节 秦汉的刑罚制度
秦汉的刑罚制度，有死刑、族刑、肉刑、笞刑、徒刑、籍没、迁刑和徙边、罚金等不同的处分。
死刑死刑即剥夺生存权。见于史籍和地下出土简册的秦汉时代死刑名称有枭首、腰斩、弃市、磔、车裂、凿颠、抽胁、镬烹、囊扑、具五刑、定杀等。后来枭首、腰斩、弃市成为三种固定的常刑。
枭首，“枭谓斩其首而悬之也”①，即杀头示众。如《汉书·高帝纪》：“枭故塞王欣头于栎阳市。”《汉书·窦武传》：“枭首洛阳都亭。”
腰斩，“斫头曰斩，斫腰曰腰斩。”②《史记·商君列传》称秦法“不告奸者腰斩”。腰斩之罪，次于枭首。《汉书·武帝纪》：“丞相屈氂下狱腰斩，妻子枭首。”因为刘屈氂的妻子作巫蛊，是主犯，刘屈氂同坐，故腰斩。磔，“谓裂其肢体而杀之”③。秦简《法律答问》：“甲谋遣乙盗杀人，受分十钱，问乙高未盈六尺，甲何论？当磔。”《史记·李斯列传》载：“十公主矺死于杜。”矺就是磔。汉初也还用磔刑，至汉景帝中元二年（公元前148年）始废，为弃市所代替④。
弃市，“市死曰弃市，市众所聚，言与众人共弃之也”⑤。秦简《法律答问》有两处提到弃市：“士伍甲无子，其弟子以为后，与同居，而擅杀之，当弃市。”又：“同母异父相与奸，何论？弃市。”汉律盗高庙座前玉环者，“当弃市”⑥。另外还有《铸钱伪黄金弃市律》等⑦。
族刑族刑实际上是死刑的扩大化，是把家属的连带责任强调到极端的一种最惨重的刑罚。它的施刑对象一般为重大政治犯罪。关于族刑的范围，见于史籍记载的有“七族”①与“九族”②等说法，但“夷三族”为法定常刑。汉初“有夷三族之令。令曰：‘当三族者，皆先黥，劓，斩左右止，笞杀之，枭其首，菹其骨肉于市。其诽谤詈诅者，又先断舌。’故谓之具五刑。彭越、韩信之属皆受此诛”。③夷三族的施刑对象为犯有谋反罪的人，如李斯、赵高、韩信、彭越、新垣平等。有材料证明，夷三族亦称夷宗族，而夷宗族是指从①《汉书·陈汤传》颜师古注。
②《释名·释丧制》。
③《史记·李斯列传·索隐》。
④见《汉书·景帘纪》。
⑤《释名·释丧制》。
⑥见《汉书·张释之传》。
⑦《汉书·景帝纪》。
①《汉书·邹阳传》。
②《后汉书·寒朗传》。
③《汉书·刑法志》。
主犯上溯三世至祖父、下延三世及孙的男性世系亲属集团④。
汉代与“夷三族之令，相并列的还有：“律，大逆无道，父母妻子同产无少长皆弃市”。⑤父母妻子同产皆弃市亦称“族”、“族家，⑥，其施刑对象为犯有非谋反的大逆无道罪的人，如晁错、郭解、刘屈氂、李陵、杨恽等。宣帝以后，针对主犯家属的死刑常为徙边刑所代替⑦。
肉刑古代所说的肉刑是指对犯人切断其肢体或割裂其肌肤之刑。肉刑起源于原始社会后期的同态复仇法，夏商周成为法定的常刑，秦及汉初沿而不革，汉文帝十三年（公元前167年）下令废除。肉刑分为黥、剿、刖、宫四种。黥，即刻面额等处，以墨涅之，故亦称墨刑。秦简《法律答问》：“擅杀子，黥为城旦舂。”“殴大父母，黥为城旦舂。”英布因犯法受黥刑，后即以黥布为名。黥刑在秦及汉初的肉刑中属较轻的刑罚，可以作为主刑单独使用，也可与其它刑罚（徒刑）结合使用。汉文帝时废肉刑，当黥者髡钳城旦舂①。
劓，即割鼻刑。秦简《法律答问》：“不盈五人，盗过六百六十钱，黥劓以为城旦；不盈六百六十钱到二百廿钱，黥为城旦。”可见劓刑同黥刑一起作为徒刑的附加刑使用的。汉文帝时废，当劓者笞三百，景帝前元元年（公元前156年）减为二百，中元六年（公元前144年）又减为一百②。
刖，即断足，古代或称“膑”，或称“刖”，或称“腓”。刖刑又分为刖左趾（即足）和刖右趾，刖左趾为轻。秦简《法律答问》：“五人盗，赃一钱以上，斩左止，又黥以为城旦。”文帝时废，当刖右趾者改弃市，当刖左趾者笞五百。景帝时又改笞五百为三百，后又减为二百③。
宫刑，亦称腐刑，男子割其势，女子幽闭。汉代又称宫刑为下蚕室，因受宫刑者防中风需到蚕室保温才能活命。秦简《法律答问》：“臣邦真戎君长，爵当上造以上，有罪当赎者，..其有腐罪，［赎］宫。”秦简中的“宦者”、“宦奄”、“宫隶”、“宫均人”、“宫更人”、“宫狡士”，大都是受过宫刑的男女犯人。根据司马迁的说法，宫刑为次死之刑。汉文帝废肉刑不包括宫刑在内。汉武帝时，司马迁以李陵降匈奴，募下蚕室①。东汉光武帝建武二十八年（公元52年）诏死罪系囚，皆一切募下蚕室②。和帝永元八年（公元96年）诏犯大逆募下蚕室③。这说明两汉可用宫刑代死罪。
④参见《汉书·霍光传》、《后汉书·梁冀列传》、《晋书·刑法志》。⑤见《汉书·孔光传》。
⑥见《汉书·李陵传》。
⑦参见《汉书·杨恽传》、《息夫躬传》等。
①《汉书·刑法志》。
②《汉书·刑法志》。
③《汉书·刑法志》。
①《汉书·司马迁传》。
②《后汉书·光武帝纪》。
③《后汉书·和帝纪》。
笞刑笞即用竹制成的板子榜掠犯人。秦简《法律答问》：“‘不会，笞；未盈卒岁得，以将阳又行笞’。今士伍甲不会，笞五十。”这条律文及解释是说征发徭役时不应征报到，要受笞刑。又如《厩苑律》规定，喂养耕牛不好的，“殿，笞卅”。又如《秦律杂抄》：“城旦为工殿者，笞人百。”说明秦施用笞刑比较普遍。
在汉景帝以前，笞刑是笞背，容易使人致死。汉景帝时，定《■令》，规定“当笞者笞臀”，并且规定“笞者，■长五尺，其本大一寸，其竹也，末薄半寸，皆平其节。”在施行笞刑时，“毋得更人，毕一罪乃更人”④。徒刑徒刑就是在罪犯论处后，由专门机关拘系，强令服一定时限苦役的刑罚。秦汉徒刑的名称最初表示服苦役的工种，后来有了刑期的含义。
城旦舂。秦汉强制劳役方式大多是筑城，即名“城旦”。舂者，即“不豫作徭，但舂作米”。男子为城旦，女子为舂。但城旦舂所从事的劳役往往超出筑城和舂米的范围。城旦舂是最重的徒刑。据东汉卫宏《汉旧仪》，城旦舂附加髡钳者（剃发曰髡，以铁束项曰钳）为五岁刑，不加髡钳者即完城旦舂为四岁刑。
鬼薪白粲。男为鬼薪，女为白粲。秦简《法律答问》：“何谓‘当刑为鬼薪’？当耐为鬼薪未断，以当刑隶臣及完城旦诬告人，是谓‘当刑鬼薪’。”《汉书·惠帝纪》：“上造以上及内外公孙耳孙有罪当刑及当为城旦舂者，皆耐为鬼薪白粲。”应劭注曰：“取薪给宗庙为鬼薪，坐择米使正白为白粲，皆三岁刑也。”
司寇。《汉旧仪》：“罪为司寇，司寇男备守，女为作如司寇，皆作二岁。”司，同伺，就是被派往边地服劳役，并用以防御外寇，故名司寇。候。秦简《秦律杂抄》：“当除弟子籍不得，置任不审，皆耐为候。”
“耐为候”即被发往边地充当斥候。候是秦代刑罚，汉代与此相类似的是“罚作”、“复作”。《史记·冯唐列传》：“云中守魏尚坐上功首虏差六级，陛下下之吏，削其爵，罚作之。”《汉书·宣帝纪》：“使女徒复作。”《汉旧仪》：“男为戍罚作，女为复作，皆一岁。”复作实际起初不限于女徒。如元狩元年（公元前122年），平侯遂坐知人盗官母马，为臧，会赦，复作①。后来才演变为针对女徒的刑种。
汉代徒刑，二至四岁的统称为耐罪，意为不亏形体，犹堪其事，故谓之耐罪。据《后汉书·陈宠传》载：“今律令..耐罪千六百九十八。”说明汉代有关耐罪的律令是十分繁密的。
籍没籍没又称“收”。《史记·商君列传》：“事末利及怠而贫者，举以为④《汉书·刑法志》。
①据《汉书·王子侯表》。
收孥。”《索隐》：“收录其妻子，没为官奴婢。”秦简《法律答问》：“隶臣将城旦，亡之，完为城旦，收其外妻、子。”汉律规定，罪人的妻子“没为官奴婢黥面”②。《吕氏春秋，开春论》注引汉律：“律坐父兄投入为奴。”由于籍没刑的存在，因而造成秦汉时期官奴婢为数众多的状况。
迁刑和徙边迁刑，见于秦简和史籍，是秦广泛使用的一种刑罚。“百姓不当老，至老时不用请，敢为诈伪者，..伍人，户一盾，皆迁之。”③秦始皇八年（公元前239年），长安君反，死屯留。军吏皆斩死，“迁其民于临洮”④。迁刑，汉代称徙边。明帝永平八年（公元65年），“诏三公募郡国中都官死罪系囚，减死一等，勿笞，诣度辽将军营，屯朔方、五原之边县。”①章帝建初七年（公元82年），“诏天下系囚减死一等，勿笞，诣边戌，妻子随，占著所在。”②以后和帝、安帝、桓帝时皆有徙边之令。
迁刑和徙边都是流放到边疆去。但秦的迁刑在刑罚等级上较徒刑城旦为轻，而汉代的徙边为减死一等的重刑。
罚金罚金多半适用于对封建统治者危害不严重的杂犯轻罪，秦代称赀赎，汉代始称罚金。据《说文》：“赀，小罚以财自赎也。”秦律赀刑包括“赀甲”、“赀盾”、“赀布”等等，多用实物偿付。汉代罚金用金属货币偿付。如：“三人以上无故群饮，罚金四两”；“跸先至而犯者，罚金四两”③；“诸侯在国，名田他县，罚金二两”④。
②据《三国志·魏志·毛玠传》。
③《秦律杂抄》。
④《史记·秦始皇本纪》。
①《后汉书·明帝纪》。
②《后汉书·章帝纪》。
③《汉书·文帝纪》注。
④《汉书·哀帝纪》注。
第四节 秦汉的司法制度
司法组织
秦汉朝廷设有廷尉。所谓“廷，平也。治狱贵平，故以为号。”⑤廷尉是主管刑狱的最高长官，其下设有正、左右监、左右平等属官，主要任务是：负责诏狱，即皇帝交办的案件；审理地方移送审判和复核的重大疑难案件。但不管什么案件，也不管廷尉的审理结论如何，皇帝都有最后的裁夺权。汉成帝时于尚书中“又置三公曹，主断狱”，也握有一定的司法权。遇有重大疑难案件，其他高级官员也参与审判，叫作“杂治”。
秦汉的地方司法机关，系由地方行政长官郡守、县令兼理。守、令均有佐吏：在郡为决曹掾，在县为丞，都是专职狱吏。县以下啬夫和游徼等乡官也负有维持治安、逮捕罪犯等职责。
诉讼制度秦代的诉讼形式，大致可分为自诉和公诉两种。自诉即案件的当事人直接向官府告发，“辞者辞廷”①。公诉即官吏代表封建官府纠举犯罪。在秦的诉讼活动中，大量的是公诉案件。
汉代的诉讼形式明确地分为“告”和“劾”两种。告是当事人直接向司法机关提起诉讼，相当于自诉。劾是指官吏纠举犯罪者，类似于公诉。
审判制度据秦简《封诊式》所举案例，秦代从立案开始，经调查、勘验、查封、审判，直到判决，都有严格的规定，如：“治狱，能以书从（读为踪）迹其言，毋笞掠而得人情为上；笞掠为下，有恐为败。”要求在审讯中耐心听取各方面意见，“尽其言而书之”，“诘之极而数訑，更言不服，其律当笞掠者，乃笞掠”。不采取拷打逼供的下策，只有当讯问到犯人理屈辞穷，仍然翻改口供或进行欺骗、拒不服罪的时候，才依法施行拷打。这些规定反映了秦代依法判案的精神。它比起一味地刑讯逼供信，有值得肯定之处。但以官吏主观地踪迹其言于前，又以笞掠施之于后，也反映了封建司法制度专横擅断的基本特点。
汉代的审讯过程叫“鞠狱”。司法机关审讯犯人，虽然也注重证据，但主要以口供作为判决的依据，因此广泛采用刑讯逼供的方法，强迫犯人招供。“捶楚之下，何求而不得。”①因此造成了众多的冤狱。
关于判决，即“断狱”。秦汉两代的统治者都要求治狱吏及时处理案件，作出判决，严禁拖延。所作判决，要符合法律规定，不得故纵、故不直（即重罪轻判或轻罪重判），违者要依法惩处。但在封建司法制度下，皇帝可以随时改变律文，贵族官吏可以凭借权势干预司法过程，是很难做到及时而公⑤《汉书·百官公卿表》颜师古注。
①《法律答问》。
①《汉书·路温舒传》正的。
图版目次一、牛耕画像石（拓片）东汉陕西米脂出土二、收获画像石（拓片）东汉四川成都出土三、纺织·铜贮贝器盖饰西汉云南晋宁石寨山二十号墓出土四、帛画（局部）西汉长沙马王堆一号汉墓出土五、锦绣西汉长沙马王堆一号汉墓出土六、地毯东汉新疆民丰县尼雅出土七、人兽葡萄纹罽东汉新疆民丰县尼雅出土八、蜡染棉布东汉新疆民丰县尼雅出土九、彩绘陶盘西汉河北满城汉墓出土十、云纹漆奁纹饰西汉长沙马王堆一号汉墓出土十一、秦始皇陵·兵马俑前锋队列秦陕西西安出土十二、秦始皇陵·兵马俑个体像秦陕西西安出土秦始皇陵·铜车马秦陕西西安出土以上图版共十二幅。图版一、九，选自《文化大革命期间出土文物》第一辑。图版二，选自《新中国出土文物》。图版三，选自《中华人民共和国出土文物展览展品选集》。图版四、五，选自《长沙马王堆一号汉墓发掘报告》。图版六、七、八，选自《新疆出土文物》。图版十，选自《汉代漆器艺术》。图版十一、十二，“铜车马”选自《秦兵马俑》，其余均选自《秦始皇陵兵马俑》。